PROVA TESTEMUNHAL

 

 

 

De início a lição de Oliveira e Silva: “A prova testemunhal, como toda a prova humana, está subordinada a erros, omissões, incoerências. Daí o cuidado com que deverá ser aquilatada e esmiuçada em todos os elementos.

 

Nem poderia existir, por suspeita, uma prova homogênea, dessas em que várias pessoas levantam com as mesmas cores, retratos idênticos, precisando datas ou palavras, a revelar perturbante lucidez.

 

A prova testemunhal exclui a exatidão matemática, porque cada um de nós vê, ouve, raciocina, conclui, de acordo com sua capacidade perceptiva, grau, maior ou menor, de afeto pelas partes contendor as, ou de emotividade”.1

 

 

 

Em suma, é um gênero de prova que pode apresentar falhas e pode ser, até, intencionalmente falseada. Por esse motivo, deve ser admitida com prevenção e prudente cautela.

 

 

 

Por motivos óbvios, a prova testemunhal é o meio comum de apurar a verdade dos fatos e desde que manifesta a idoneidade das testemunhas não há como repelir-lhes os depoimentos.

 

 

 

Há que se referir a prova unicamente testemunhal sofre limitações, tal como a destacada pelo artigo 227 do Código Civil.2

 

 

 

O juiz tem o arbítrio de dirigir o processo mas não pode abusar desse arbítrio dispensando prova testemunhal necessária ao esclarecimento do caso em exame. Juiz só pode dispensar a produção de prova já deferida quando manifesta sua inutilidade, à vista de outros elementos instrutórios constantes do autos.

 

 

 

E para apuração da verdade o magistrado deve honrar esta missão procedendo sem prejuízo e sem preconceitos, com tolerância e sem intransigências descabidas.

 

 

 

Pois como decidiu o Supremo Tribunal Federal, em que foi relator o Ministro Cunha Melo: “Não há impedimento legal contra a inclusão de meretriz como testemunha, com reservas sobre o valor probante do seu depoimento, dado o meio de vida amoral da mesma”.3

 

 

 

As declarações feitas fora do juízo não fazem prova judiciária. As testemunhas devem depor em juízo, na fase de instrução, advertidas do dever de depor a verdade e sujeitas à contradita e contestação dos depoimentos”.4 Ou ainda: “Não há como atribuir valor de prova a depoimentos pessoais e de testemunhas, tomados sem a presença do juiz”.5

 

 

 

 

 

A questão do impedimento e suspeição de testemunhas está tratada no artigo 228 do Código Civil de 2002.6. Já o Código de Processo Civil em seu artigo 405, reconhece a possibilidade de todos serem testemunhas, excetuando esta possibilidade em seus §§ , quando os restringe no caso de incapacidade, impedimento e suspeição.7

 

 

 

Por oportuno, não se confundem testemunhas inábeis com testemunhas defeituosas; a testemunha inábil é proibida de depor, ao passo que a outra presta depoimento, que o juiz apreciará no mérito que puder ter.

 

 

 

Portanto, a testemunha inábil para depor é a que for, na verdade, interessada, direta e imediatamente, no objeto do litígio. A qualidade fundamental que se exige da testemunha é que seja estranha à matéria do litígio, não ter na demanda interesse algum.

 

 

 

Assim, a testemunha inimiga de uma das partes não é impedida, mas apenas defeituosa por suspeição ou inidônea; o seu depoimento poderá ser contestado ou contraditado, e o juiz lhe dará a final o crédito que merece.

 

 

 

Por oportuno, vale destacar algumas posições:

 

  • Não basta – escreve Moacyr Amaral Santos – a simples malquerença, a mera inamistosidade para resultar a suspeição. Preciso é que haja motivos fortes, presumindo-se inequívoca paixão, que perturba a consciência daquele que vai depor. Por isso a lei usa a expressão inimigo capital”8.

 

  • Inimigo capital de alguém – encontra-se em Caldas Aulete – é “inimigo mortal, que lhe deseja a morte, que lhe tem grande ódio"9.

  • A testemunha inimiga de uma das partes não é impedida, mas apenas defeituosa por suspeição ou inidônea; o seu depoimento poderá ser contestado ou cotraditado, e o juiz lhe dará a final o crédito que merecer”10.

 

 

 

A título de exceção pode-se destacar que nada a estranhar serem testemunhas pessoas de amizade em questões de separação judicial, pois o sistema de provas é de exceção quanto à qualidade das testemunhas a depor. Se em processos dessa natureza não se proíbe deponham parentes, com a mesma razão se permite o depoimento de pessoas amigas porque, em regra, estas estão mais na intimidade da parte e, por isso mesmo, com capacidade para traduzir as ocorrências no seio do casal.

 

 

 

Para a observância de tal procedimento há de ser apresentado o necessário rol de testemunhas, dentro do prazo a que alude o artigo 407 do CPC.11

 

 

 

No que se refere ao rol ressaltou observa Moacyr Amaral Santos, “a exigência do prazo e da qualificação das testemunhas, pelo seu nome, profissão e residência, advém da necessidade de se dar a conhecer à parte, contra a qual são arroladas, elementos indispensáveis para identificá-las e proceder às respectivas indagações quanto à sua pessoa, no que diz respeito às suas relações com o adversário, à sua idoneidade moral e, principalmente, às razões que teriam determinado o seu conhecimento dos fatos litigiosos. Sem aqueles elementos e sem estas investigações tornar-se-ia inútil, e muitas vezes impossível, contraditar a testemunha, por incapaz, impedida ou suspeita (art. 414, § 1º), de forma a vedar-se a sua inquirição ou mesmo fornecer ao juiz argumentos que lhe permitam acautelar-se contra o seu depoimento”.12

 

 

 

Quanto ao prazo a ser observado ele é “ contado para trás”13, com significativa anotação de que se conta “de meia noite à meia noite”.14

 

 

 

Para comparecimento a Audiência com objetivo de prestar depoimento a testemunha poderá comparecer independentemente de intimação ou para tanto intimada, com observância de sanções quanto a esta última no que toca ao não comparecimento é o que menciona o artigo 412 do CPC.15

 

 

 

Quanto as sanções escreveu Pontes de Miranda para verberar a solução adotada por nossa lei e que lhe parece “a mais incivilizada”, uma vez que a “sanção da condução é violenta, de excesso cênico, como era de agrado ao absolutismo. O problema técnico das sanções, em tal caso, é o de se evitar o escândalo, a que a condução, o ‘debaixo de vara’, não evita”.16

 

 

 

No entanto, há de ser ainda observada a advertência quanto ao número máximo de testemunhas (máximo de 10), a que alude o parágrafo único do artigo 407, do CPC, sendo ressaltado a limitação destas quanto ao mesmo fato, limitando-as ao máximo de três.

 

 

 

Quanto a esta questão no que se refere ao mesmo fato, não pode ser esquecida a lição de Moacyr Amaral Santos: “Mandam os mestres que do poder de dispensa usem os juizes de muita cautela, isto é, somente quando entenderem que os três depoimentos tomados foram suficientes para a prova do fato. Eloqüente a lição de Odilon Andrade: ‘Esta faculdade é claro que somente poderá ser exercida quando entender o juiz provado sem a mais leve dúvida o fato probando, pois não seria crível que o legislador quisesse permitir à autoridade judiciária cercear à parte o direito de provar cumpridamente uma alegação sem que esgotado estivesse o número de testemunhas que lhe é lícito produzir”.17

 

 

 

A ordem dos depoimentos e as questões a ele inerentes estão tratadas nos artigos 413, 414 e § do Código de Processo Civil .18

 

 

 

Em conclusão vale a lição de mestre Hugo Simas , a respeito da prova testemunhal leciona: "Se o defeito da prova testemunhal é a sua falibilidade, sua vantagem e uma de suas características mais importantes é a oralidade. Apresentando se a testemunha, em pessoa, diante do juiz, todas as circunstâncias de sua apresentação, já no modo com que o faz, na forma porque se exprime, na inteireza ou vacilação de suas asserções, põe de manifesto, mil pormenores que não devem escapar".19

 

 

 

1 Desquite e Divórcio (Doutrina, Legislação e Jurisprudência) – Ed. “A Noite” – Rio de Janeiro

 

2 Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados.

        Parágrafo único. Qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito.

 

 

3 STF – de 10.07.1940, HC nº 27.575, Revista dos Tribunais, vol. 132/235.

 

4 TJRJ – 1949 – Barreto de Andrade

 

 

5 TJMG – 1948 – rel. des. J. Benício – RT 182/958

 

 

6 Art. 228. Não podem ser admitidos como testemunhas:

        I - os menores de dezesseis anos;

        II - aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, não tiverem discernimento para a prática dos atos da vida civil;

        III - os cegos e surdos, quando a ciência do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam;

        IV - o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes;

        V - os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes, por consangüinidade, ou afinidade.

        Parágrafo único. Para a prova de fatos que só elas conheçam, pode o juiz admitir o depoimento das pessoas a que se refere este artigo

 

7 Art. 405.  Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.  

        § 1o  São incapazes: 

        I - o interdito por demência;

        II - o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções;

        III - o menor de 16 (dezesseis) anos;

        IV - o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que Ihes faltam

        § 2o  São impedidos  

        I - o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da     pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito;    

    II - o que é parte na causa;

        III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes

        § 3o  São suspeitos: 

        I - o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença;

        II - o que, por seus costumes, não for digno de fé;

        III - o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo;

        IV - o que tiver interesse no litígio.

 

 

8 Comentários ao Código de Processo Civil, v. IV, p. 295, Forense, 1977

 

9 (Dicionário Contemporâneo da Língua Portuguesa, 2ª ed. Brasileira, v. I, p. 614, Delta)

 

 

10 TASP – 1946 – Rel. Des. desig. J. M. Gonzaga, RT 164/316

 

11 Art. 407. Incumbe às partes, no prazo que o juiz fixará ao designar a data da audiência, depositar em cartório o rol de testemunhas, precisando-lhes o nome, profissão, residência e o local de trabalho; omitindo-se o juiz, o rol será apresentado até 10 (dez) dias antes da audiência.

Parágrafo único.  É lícito a cada parte oferecer, no máximo, dez testemunhas; quando qualquer das partes oferecer mais de três testemunhas para a prova de cada fato, o juiz poderá dispensar as restantes

 

12 Moacyr Amaral Santos, Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 1976, v. IV, p. 303, nº 222.

 

 

13 Arruda Alvim, Manual de Direito Processual Civil, Revista dos Tribunais, 1982, v. II, p. 292, Processo de Conhecimento, nº 425

 

14 RT 357/235

 

15 Art. 412.  A testemunha é intimada a comparecer à audiência, constando do mandado dia, hora e local, bem como os nomes das partes e a natureza da causa. Se a testemunha deixar de comparecer, sem motivo justificado, será conduzida, respondendo pelas despesas do adiamento

 

16 Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1974, t. IV, p. 422

 

 

17 Moacyr Amaral Santos, Comentários ao Código de Processo Civil, v. IV, p. 281, 4ª ed. Forense

 

 

18 Art. 413.  O juiz inquirirá as testemunhas separada e sucessivamente; primeiro as do autor e depois as do réu, providenciando de modo que uma não ouça o depoimento das outras.

        Art. 414.  Antes de depor, a testemunha será qualificada, declarando o nome por inteiro, a profissão, a residência e o estado civil, bem como se tem relações de parentesco com a parte, ou interesse no objeto do processo.

        § 1o  É lícito à parte contraditar a testemunha, argüindo-lhe a incapacidade, o impedimento ou a suspeição. Se a testemunha negar os fatos que Ihe são imputados, a parte poderá provar a contradita com documentos ou com testemunhas, até três, apresentada no ato e inquiridas em separado. Sendo provados ou confessados os fatos, o juiz dispensará a testemunha, ou Ihe tomará o depoimento, observando o disposto no art. 405, § 4o

 

19Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. VIII, Tomo 3o, Forense.